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Gentile avvocato, le chiedo una consulenza speciale. Devo fare la mia tesi di laurea sul percorso giurisprudenziale della pregiudiziale amministrativa; potrebbe con una sintesi ricordarmi delle varie tesi giurisprudenziali antecedenti al codice del processo amministrativo, la tesi amministrativa, la tesi autonomistica, la tesi intermedia ?

... ed infine l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, numero 3 del 2011.

RISPOSTA

La pregiudiziale amministrativa si è collocata nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale teso ad individuare i confini tra azione di annullamento del provvedimento illegittimo e quella di risarcimento del danno.

Il problema è stabilire se l'azione per il risarcimento del danno (esercitabile nel termine lungo di 5 anni) patito a seguito dell'adozione di un provvedimento illegittimo potesse essere esperita indipendentemente dal fatto di aver posto proficuamente in essere un ricorso avverso il provvedimento illegittimo (nel termine breve di 60 giorni) oppure se la richiesta di risarcimento del danno potesse essere validamente proposta solo se (tesi della pregiudizialità amministrativa) fosse stato presentato il ricorso teso alla demolizione del provvedimento illegittimo.

La tesi c.d. amministrativa, propria della giurisprudenza amministrativa, favorevole alla pregiudiziale, evidenziava che ammettere una azione risarcitoria svincolata dal ricorso demolitorio del provvedimento illegittimo presenterebbe i seguenti limiti:

permette l'aggiramento dei termini processuali; il soggetto proponente la domanda tesa al risarcimento del danno avrebbe aggirato il termine breve dei 60 giorni;

l'effetto di tale aggiramento dei termini di esercizio della domanda creerebbe incertezza nei rapporti giuridici medio tempore posti in essere;

dal punto di vista processuale, il giudice (amministrativo) della richiesta risarcitoria sarebbe chiamato a conoscere incidentalmente della legittimità del provvedimento amministrativo ai fini di un eventuale disapplicazione dello stesso. Su detto punto, il CdS ha avuto modo di precisare che il GA ha il potere di conoscere in via principale degli atti amministrativi e non anche il potere di disapplicarli. Il CdS chiarisce la portata non solo procedurale ma anche sostanziale di questo dettato: si potrebbe favorire un giudizio con un contraddittorio privo di tutti i potenziali litisconsorti (la controparte che usufruisce del vantaggio prodotto dal provvedimento illegittimo potrebbe non essere parte del processo per il risarcimento del danno); verificata la illegittimità del provvedimento, si verificherebbe l'effetto che l'atto (ormai inoppugnabile) continuerebbe a produrre i suoi effetti mentre la PA sarebbe chiamata a pagare un risarcimento.

La tesi c.d. autonomistica, alla quale ha aderito la giurisprudenza della Corte di Cassazione, ritiene superata la c.d. pregiudiziale amministrativa. Tale tesi evidenzia l'esistenza nell'ordinamento di due autonome azioni con finalità e tempi processuali differenti; il termine breve per l'azione di annullamento del provvedimento amministrativo risponde ad una esigenza di immodificabilità dello stesso; differente è la finalità dell'azione risarcitoria quale obbligo civilisticamente previsto dall'articolo 2043 c.c. anche in capo alla PA: Tale posizione sarebbe stata accolta a partire dalla nota sentenza 500/99 che ha definitivamente aperto la strada alla risarcibilità anche dell'interesse legittimo. Dalla evoluzione giurisprudenziale, la domanda di annullamento dell'atto amministrativo non ha più solo carattere demolitorio dell'atto ma è divenuto un giudizio sul rapporto e lo stesso l'interesse legittimo non è più un interesse meramente processuale ma è posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita.

Una terza tesi c.d. intermedia prende fondamento da quanto previsto dall'articolo 1227 c.c.. La pregiudiziale amministrativa sarebbe un falso problema; quello che andrebbe valutato in concreto è la condotta processuale dell'agente in termini di ordinaria diligenza (1227 secondo comma c.c). Ove una tempestiva impugnazione nel termine breve avrebbe condotto ad una limitazione dei danni patibili, la parte potrebbe essere considerata negligente e quindi non vedere soddisfatta la propria richiesta risarcitoria azionata nel termine lungo quinquennale.

Il tema ha avuto una definitiva composizione con la introduzione dell'articolo 30 del codice del processo amministrativo e la susseguente pronuncia dalla Adunanza plenaria del consiglio di Stato numero 3 del 2011.

La norma, al terzo comma regolamenta la domanda di risarcimento del danno per lesioni di interessi legittimi; il termine decadenziale è pari a 120 giorni; soluzione innovativa che crea un termine differente da quello breve già previsto per l'impugnazione dell'atto amministrativo illegittimo (60 giorni) e quello del risarcimento del danno civilisticamente inteso (5 anni). Il secondo periodo del comma, ricalcando le posizioni della dottrina della c.d. teoria intermedia, da ultimo citata, in adesione al dettato civilistico dell'articolo 1227 c.c. prevede che in sede di determinazione del risarcimento, il giudice tenga conto di tutte le circostanze di fatto e di comportamento delle parti fino ad arrivare ad escludere il risarcimento di quei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.

La adunanza plenaria del cds numero 3 del 2011, ha confermato la fine della pregiudiziale amministrative stabilendo che la domanda risarcitoria è processualmente indipendente da quella tesa all'annullamento dell'atto, ma, dal punto di vista sostanziale, la condotta del soggetto richiedente la tutela risarcitoria va valutata ai sensi del principio di ordinaria diligenza previsti dalla norma codicistica. Il giudice valuterà quale evoluzione avrebbe preso il danno di cui si chiede il ristoro ove fosse intervenuta una tempestiva richiesta di demolizione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del soggetto agente. La valutazione del giudice potrà anche spingersi, secondo le indicazioni del precetto normativo, fino a non riconoscere alcun tipo di ristoro ove si verificasse che la tempestiva impugnazione dell'atto nel termine breve avrebbe prodotto l'effetto di una sostanziale eliminazione dell'elemento dannoso. La valutazione del giudice deve tenere in conto di tutti gli aspetti della vicenda, quali ad esempio la immediata esecuzione del provvedimento illegittimo tali da modificare in maniera irreversibile la situazione giuridica e di fatto, rendendo impossibile una richiesta di ripristino dello status quo. Si dovrà tenere in conto anche delle scelte strategiche processuali del soggetto ricorrenti ove queste possano essere validamente supportate e giustifichino la scelta di non adire la strada dell'annullamento dell'atto amministrativo.

Con l'introduzione del codice del processo amministrativo si è potuto, almeno per ora, considerare chiusa la parabola della pregiudiziale amministrativa in un mutato assetto dei rapporti tra PA e cittadino.