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La confisca prevista dall'art. 12 sexiesd.l., 8/06/92, n. 306 convertito nella legge,

7 agosto 1992, n. 336 è applicabile anche qualora venga commesso il delitto di tentata estorsione.

Nota a Cass. pen., sez. I, ud. 28/05/13, dep. 20/06/13, Pres. P. Bardovagni, Cons. estens. M. Barbarisi, ric. Guarnieri Amelia

.Nella decisione in commento, i Giudici di legittimità hanno affrontato diversi aspetti della materia prevista da ll'art. 12 sexies del d.l., 8/06/92, n. 306 convertito nella legge, 7 agosto 1992, n. 336.

Innanzitutto, gli Ermellini, allineandosi sulla scorta di quanto già enunciato dalla stessa Sezione I nella pronuncia n. 22154 del 10/05/05, per un verso, hanno postulato

che "il chiaro richiamo contenuto nel primo comma dell 'art. 12 sexies al caso di condanna per il delitto di cui

all'art. 629 C.P., in mancanza di ulteriori specificazioni, non autorizza alcuna distinzione fra reato

consumato e reato tentato, in quanto non collega la confisca al provento o al profitto di quel reato, bensì

ai beni di cui il condannato non può giustificare la provenienza lecita, indipendentemente dalla loro fonte

che si presume derivante dalla complessiva attività illecita del soggetto

"2  per altro verso, hanno ripreso pedissequamente la sentenza in precedenza citata nella parte in cui è stato

dedotto che in " ogni caso ed indipendentemente dalla specifica disposizione di cui all'art. 12 sexies la

confisca delle cambiali sarebbe stata imposta anche in base alla disciplina generale di cui all'art. 240

C.P. poiché le cambiali rilasciate dalla vittima del reato di tentata estorsione, collegato alla usura,

costituivano, come documento, il mezzo per la realizzazione del provento della estorsione,

indipendentemente dal loro sconto o incasso che avrebbe determinato la consumazione della estorsione

"3 Ciò premesso, per quanto riguarda questo secondo passaggio motivazionale, corre

l'obbligo di rilev are che in quella occasione, pur rilevando i Giudici di "Piazza Cavour "

che la confisca avrebbe potuto essere astrattamente applicata, la fattispecie era del tutto

1 Pubblicata sul sito internet http://www.cortedicassazione.it/Documenti/27189_06_13.pdf.

2 Sentenza in commento, pag. 4.

3 Ibidem, pag. 4.

2 divergente da quella in oggetto sicchè la confisca veniva disposta in sede di cognizione

4 mentre, nella fattispecie in esame, tale provvedimento non è stato emesso dal giudice di merito.

Quanto appena esposto si evince dalla lettura del provvedimento in commento e,

segnatamente, nella parte in cui viene riportato il motivo di ricorso redatto da uno dei

difensori in cui si faceva per l'appunto presente come il sequestro non fosse stato

disposto dal giudice ordinario

5 Venendo invece a trattare l' altro aspetto interpretativo summenzionato ovvero se il

provvedimento ablatorio, previsto dalla norma giuridica di cui all'art. 12 sexies del decreto

legge n. 306, sia adottabile pure nel caso in cui sia commesso il tentato delitto di

estorsione, si osserva come vi sia un diverso orientamento nomofilattico secondo il

quale, al contrar io, non " può essere disposto il sequestro preventivo finalizzato alla confisca ai sensi

dell'art. 12-sexies D.L. 8 giugno 1992 n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992 n. 356 in

relazione al delitto di tentata estorsione, stante l'espressa previsione della sequestrabilità esclusivamente

per il reato consumato e l'autonomia, rispetto ad esso, del tentativo che non consente estensioni "in

malam partem"

"6 Inoltre, a sostegno di questa seconda tesi ermeneutica, in sede di legittimità, da un lato, è

stato evidenziato che " il legislatore ha voluto ricomprendere il tentativo lo ha espressamente previsto,

come nel caso di cui all'art. 380 c.p.p., che consente l'arresto obbligatorio in flagranza per chi è colto in

flagranza di un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce una determinata

pena "7, dall'altro lato, è stato osservato come la Cassazione abbia "

costantemente affermato, in tema di esclusioni oggettive dall'amnistia e dall'indulto e in tema di arresto in flagranza, che le relative

norme operano solo nelle ipotesi di reato consumato, quando solo queste siano indicate

"8 Ebbene, tale secondo approdo ermeneutico è sicuramente preferibile per le seguenti ragioni.

4 In quella sentenza, infatti, è scritto quanto segue: "la revoca della confisca da parte della Corte d'Appello ha

riguardato soltanto la parte assolutoria della sentenza in merito al reato di usura, mentre ha lasciato in vita la confisca

relativamente al reato per cui il (...) aveva riportato condanna".

5 Ibidem, pag. 3.

6 Cass. pen., sez. II, 23/09/10, n. 36001, in CED Cass. pen. 2010.

7Ibidem.

8 Ibidem.

3 In primo luogo, come già appena dedotto, nel nostro codice di rito, ogni volta si è ritenuto di dovere distinguere il delitto consumato da quello tentato, ciò è stato statuito espressamente. Ad esempio, al di là dell'art. 380 c.p.p. richiamato nell'ultima decisione succitata, si

registrano altresì, a titolo meramente esemplificativo, le seguenti disposizioni legislative:

- 'art. 8 c.p.p. che, in materia di competenza per territorio, distingue a seconda se il reato è consumato ovvero solo tentato;

- 'art. 280, co. II, c.p.p. secondo cui la "custodia cautelare in carcere può essere disposta solo per

delitti, consumati o tentati, per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimoa quattro anni

".In secondo luogo, oltre all'orientamento ermeneutico elaborato " in tema di esclusioni

oggettive dall'amnistia e dall'indulto9 e in tema di arresto in flagranza10

", corre l'obbligo dimenzionare delle pronunce con le quali è statoevidenziato come l'autonomia del reato

tentato, rispetto a quello consumato, possa rilevare non solo sotto il profilo sostanziale

ma anche sul profilo procedurale e su quello penitenziario e, segnatamente:

- la sentenza adottata dal Tribunale di Milano in data 11/12/01 (in

: Foroambrosiano 2002,359) secondo cui la "

norma derogatoria di cui all'art. 303 comma 1 lett. a)

n. 3 c.p.p., nella parte in cui richiama l'art. 407 comma 2 lett. a) c.p.p., non è applicabile alla

fattispecie di delitto tentato con riguardo a quei reati, elencati dallo stesso art. 407, in ordine ai quali

non è espressamente indicata, nel contesto testuale della norma, anche l'ipotesi di delitto tentato

";- la pronuncia emessa dalla Cassazione penale, sez. I, il 20/05/93 (in: Cass.

pen. 1995, 174 (s.m.), Mass. pen. cass. 1994,

fasc. 1, 90) alla stregua della quale "deveescludersi che l'art. 4-bis della l. 25 luglio 1975, n. 354, che ha introdotto rigorose condizioni (e

preclusioni) per la concessione delle misure alternative alla detenzione in riferimento alle pene inflitte

9 Ex multis, Cass. pen., sez. I, 10/12/09, n. 8316, in Diritto & Giustizia 2010: "Ai fini dell'indulto concesso

con l. n. 241 del 2006, l'indicazione dei reati esclusi dall'applicazione dello stesso opera unicamente con riguardo alla

figura consumata dei medesimi e non anche alla figura tentata, attese l'autonomia del reato tentato rispetto a quelloconsumato e la natura specifica della selezione operata dal legislatore, insuscettibile di interpretazione estensiva".10

Ex plurimibus, Cass. pen., sez. II, 5/10/05, n. 45511, in CED Cass. pen. 2005: "In tema di arresto

facoltativo in flagranza, l'arresto da parte della polizia giudiziaria in ordine ai reati indicati dal comma 2 dell'art. 381

c.p.p. non è consentito nell'ipotesi di tentativo, in considerazione dell'autonomia del delitto tentato rispetto a quello

consumato, qualora determinati effetti giuridici siano dalla legge ricollegati alla commissione di reati specificamente indicati

mediante l'elencazione degli articoli che li prevedono, senza ulteriori precisazioni, deve intendersi che essi si producano

esclusivamente per le ipotesi consumate e non anche per quelle tentate

".4 per taluni più gravi reati, individuati con l'espressa indicazione delle norme incriminatrici del codice

penale o di leggi speciali che li contemplano, sia applicabile anche al richiedente che abbia riportato

condanna perché riconosciuto colpevole di tentativo di alcuno dei reati ivi previsti

"; - la decisione n. 15631 posta in essere dal Supremo Consesso, sez. VI, il 20/04/10 (in:

CED Cass. pen. 2010, Cass. pen. 2011, 9, 3112) con cui è stato messo in evidenza

che,in " tema di mandato di arresto europeo, deve escludersi la sussumibilità dell'omicidio tentato

nelle fattispecie di consegna obbligatoria di cui all'art. 8 l. 22 aprile 2005 n. 69, non essendovi

espressa previsione dei reati ivi enunciati anche nella forma del tentativo

" In quarto luogo, anche l'ordinamento comunitario suggerisce una lettura restrittiva della

norma giuridica su indicata posto che l'art. 1, protocollo addizionale n. 1 del 20/03/52

, nello statuire che nessuno può essere privato delle sue proprietà se non " nelle condizioni

previste dalla legge ", non fa' altro che affermare in tale guisa "

il principio generale del rispetto della proprietà

"11 Sicchè se, secondo il sistema normativo comune, una confisca può ritenersi legittima solo ove "

prevista normativamente"12 , va da sé che disporre un provvedimento di questo

tipo, in assenza di una espressa disposizione legislativa che preveda tale evenienza anche

per i reati tentati, non può che determinare una violazione

della " legittima aspettativa di ottenere il godimento effettivo di un diritto di proprietà

"13 Del resto, anche per quanto attiene il diritto domestico, pur con le limitazioni previste

dall'art. 42 e ss. Cost. e nel rispetto "degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico"14

, la Consulta non ha esitato a definire la proprietà come un "diritto fondamentale"15

avendo il proprietario, ai sensi dell'art. 832 c.c., il " diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed

esclusivo ". In quinto luogo, ad umile avviso di chi scrive, il chiaro dettato normativo dell'art. 12 sexies del d.l. n. 306/92, a differenza di quanto enunciato nella sentenza in commento, è

11 Corte EDU, 25/06/09, n. 36963/06, Zouboulidis c. Grecia, in http://www.duitbase.it.

12 Corte EDU, 4/09/01, Riela e altro c. Rep. It., in Cass. pen. 2002, 3245 (s.m.).

13 Corte EDU, 8/02/11, n. 16021, Plalam S.p.a. c. Italia, in http://www.duitbase.it.

14 Ex art. 832 c.c. .

15 Corte Cost., 29/12/08, n. 448, in Giur. cost. 2008, 6, 5064. Di diverso avviso è quell'insigne

letteratura scientifica

secondo la quale "la proprietà privata è riconosciuta e garantita come diritto soggettivo se ed inquanto adempia ad una funzione sociale

" dovendosi altrimenti considerare come un mero "interesse legittimo"(Temistocle Martines, Diritto Costituzionale, VIII ed., Milano, Giuffrè editore, 1994, pagg. 696 e 697).

5 univocamente diretto a circoscrivere il margine applicativo entro cui può essere disposta la confisca.

In effetti, come è notorio, detta norma giuridica consente il sequestro dei beni:

- nei "casi di condanna o di applicazione della pena su richiesta a norma dell'art. 444 del codice

di procedura penale, per taluno dei delitti previsti dagli articoli 314, 316, 316-bis, 316-ter,

317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 322, 322-bis, 325, 416, sesto comma, 416,

realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dagli articoli 473, 474, 517-ter e 517-quater,

416-bis, 600 600-bis, primo comma, 600-ter, primo e secondo comma, 600-quater.1,

relativamente alla condotta di produzione o commercio di materiale pornografico, 600-quinquies,

601, 602, 629, 630, 644, 644-bis, 648, esclusa la fattispecie di cui al secondo comma, 648-

bis, 648-ter del codice penale, nonchè dall'art. 12-quinquies, comma 1, del decreto-legge 8 giugno

1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, ovvero per

taluno dei delitti previsti dagli articoli 73, esclusa la fattispecie di cui al comma 5, e 74 del testo

unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura

e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, approvato con decreto del Presidente della

Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309

";nei casi di condanna o di applicazione della pena su richiesta a norma dell'art. 444 del codice di

procedura penale, per un delitto commesso avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis

del codice penale ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso

articolo, nonchè a chi è stato condannato per un delitto in materia di contrabbando nei casi di cui

all'art. 295, secondo comma, del testo unico approvato con decreto del Presidente della

Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43

". Di t alchè, in ossequio al criterio ermeneutico sancito dall'art. 12, co. I, delle preleggi del codice civile secondo cui, come è noto

, nell' " applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore ", è evidente che il riferimento compiuto nella disposizione

legislativa in esame ai soli delitti, non può determinare, sempre a modesta considerazione

dello scrivente, un allargamento del catalogo dei reati che possa legittimare

l'emissione della confisca.

6 Per giunta, come suesposto

16 , ove il legislatore ha ritenuto di considerare, a dati effetti giuridici, il tentativo, ciò è stato statuito espressamente.

Tra l'altro , il fatto che tale norma giuridica non debba trovare applicazione solamente in

sede civile trova conforto in virtù di quell'arresto giurisprudenziale penale secondo il

quale, ai " sensi dell'art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, il giudice deve fare ricorso ai

criteri propri della interpretazione logica, con il solo limite rappresentato dalla lettera della norma nella

sua massima capacità di espansione, per stabilire quale sia la reale intenzione del legislatore

"17 In sesto luogo, ragioni di ordine teleologico sorreggono tale costrutto ermeneutico

essendo stata fatta una scelta, da parte del legislatore, nell'emanare tale previsione

legislativa, " di presumere l'esistenza di un nesso pertinenziale tra alcune categorie di reati e i beni di

cui il condannato non possa giustificare la provenienza e che risultino di valore sproporzionato rispetto al

reddito o alla attività economica del condannato stesso

"18 siccome la " funzione della norma di riferimento è quella di stabilire una presunzione relativa di illecita accumulazione in presenza di

patrimoni nella disponibilità di imputati di reati, articolarmente significativi nella prospettiva dell'arricchimento criminale

"19 E' palese dunque come l'opzione normativa sia stata quella di stabilire un legame causale

tra una serie tipizzata di illeciti penali (e pertanto solo questi e non altri) e il sequestro di

beni nella misura in cui quest'ultimi siano a loro volta di provenienza illecita e di valore

non consono alle risorse del condannato

20

.

16 Cfr., supra, pag. 3.

17 Cass. pen., Sez. Un., 26/11/09, n. 5385, in Redazione Giuffrè 2010.

18 Corte Cost., 29/01/96, n. 18, in Cass. pen. 1996, 1385, Giur. cost. 1996, 169, Dir. pen. e

processo 1996, 291, Fisco (Il) 1996, 2612.

19 Cass. pen., sez. I, 31/01/13, n. 20215, in Diritto & Giustizia 2013, 13 maggio (nota di: BOSSI).

20 Sul punto si osserva inoltre che, secondo autorevole letteratura scientifica, con tale norma "il legislatore

ha voluto insister e nell'obiettivo strategico di fronteggiare il fenomeno gravissimo della criminalità organizzata anche con un

efficace e necessario strumento di contrasto quale quello rappresentato dalle misure di carattere patrimoniale, idonee, sul

piano della repressione e della prevenzione, ad aggredire le ricchezze delle organizzazioni criminali; tentando in tal modo

di individuare e colpire i patrimoni sproporzionati rispetto alle attività economiche svolte dagli appartenenti alle

organizzazioni suddette e alle loro capacità di reddito, e comunque illecitamente accumulati e detenuti anche per interposta

persona " (Dott. R. Alfonso, LA CONFISCA PENALE PREVISTA DALL'ART. 12-SEXIES, LEGGEN. 356/92, ED I SUOI RAPPORTI CON LA CONFISCA PREVISTA DAGLI ART. 240 C.P., 16-

BIS , COMMA 7, C.P. E DALLE LEGGI SPECIALI, in NUOVE FORME DI PREVENZIONEDELLA CRIMINALITÀ ORGANIZZATA: GLI STRUMENTI DI AGGRESSIONE DEI

PROFITTI DI REATO E LE MISURE DI PREVENZIONE, Quaderni del CSM, Frascati, 18-20

dicembre 1997, 12-14 febbraio 1998, pag. 434).

7 Orbene, una volta compiuta questa specifica disamina argomentativa, corre l'obbligo di

proseguire nell'analisi della pronuncia in commento nella parte in cui trapela, ad umile

avviso di scrive, un' evidente discrasia tra le premesse in punto di diritto poste a sostegno

della decisione e le conclusioni reiettive a cui gli Ermellini sono pervenuti nella

fattispecie in esame. Infatti, la Corte di Cassazione, precisando che l'adozione della misura di sic

urezza patrimoniale prevista dal d.l. n. 306 del 1992, art. 12 sexies, si fonda "

sulla presunzione di illegittima provenienza delle risorse patrimoniali accumulate da un soggetto condannato per determinati

reati di cui all'art. 12 sexies d.l. n. 306 del 1992 (conv. in l. n. 356 del 1992)

"21 , ciò nonostante ha ritenuto come debba "

escludersi che, in presenza di fonti lecite e proporzionate di produzione,

quali esse siano, di dette risorse, possa farsi ricorso alla misura di cui si discute

"22 Invero, a detta della Corte, " non rileva che tali fonti siano costituite dal reddito dichiarato ai fini

fiscali ovvero dal giro di affari comunque connesso all'attività economica svolta, anche se non evidenziato,

in toto o in parte, nella dichiarazione dei redditi "23 atteso che "

la non proporzionalità del primo finisce con l'essere superata dalla proporzionalità del secondo

"24 In effetti, attenendoci sempre al ragionamento decisorio utilizzato dai Giudici di

legittimità nella pronuncia in oggetto diversamente " opinando, si finirebbe per penalizzare il

soggetto sul piano patrimoniale non per la provenienza illecita delle risorse accumulate, ma per l'evasione

fiscale posta in essere, condotta antigiuridica quest'ultima che, pur sanzionabile sotto il profilo fiscale,

esula d alla ratio e dal campo operativo dell'istituto previsto dal richiamato art. 12 sexies"25

. D'altronde, sempre in sede di legittimità, è stato parimenti precisato in un'altra occasione

che, se " il presupposto di operatività dell'istituto di cui al D.L. n. 306 del 1992, art. 12 sexies, è la

presunzione di illiceità della provenienza delle risorse patrimoniali di un dato soggetto, appare evidente

che ove le fonti di produzione del patrimonio siano identificabili, siano lecite, e ne giustifichino la

titolarità in termini non sproporzionati ad esse, è irrilevante che tali fonti siano identificabili nei redditi

dichiarati a fini fiscali piuttosto che nel valore delle attività economiche che tali entità patrimoniali

21Sentenza in commento, pag. 5.

22Ibidem, pag. 5.

23Ibidem, pag. 5.

24 Ibidem, pag. 5.

25 Ibidem, pag. 5.

8 producano, pur in assenza o incompletezza di una dichiarazione dei redditi "26 dato che, differentemente,

" si verrebbe a colpire il soggetto, espropriandosene il patrimonio, non per una

presunzione di illiceità, in tutto o in parte, della sua provenienza ma per il solo fatto della evasione

fiscale; condotta, questa, che all'evidenza non può dirsi riconducibile allo spirito e alla ratio dell'istituto

in questione, che mira a colpire i proventi di attività criminose e non a sanzionare la infedele

dichiarazione dei redditi, che si colloca in un momento successivo rispetto a quello della produzione del

reddito, e per la quale soccorrono specifiche norme in materia tributaria, non necessariamente implicanti

responsabilità penali

"27 Ciò premesso, a fronte di tale encomiabile principio di diritto in quanto particolarmente

sensibile alle garanzie previste dall' ordinamento domestico e da quello convenzionale i quali, come illustrato in precedenza

28 , prevedono ambedue la limitazione del diritto di proprietà solo in presenza di specifiche condizioni, è stata ritenuta legittima, nel caso di

specie, la confisca su presupposti simmetricamente opposti a quelli appena evidenziati e,

precipuamente, in virtù della considerazione sulla scorta della quale la provenienza

illecita dei beni ablati è stata fatta risalire "

proprio per il fatto che, trattandosi di redditi sottratti

al fisco (...) non risultano denunciati sicchè il loro effettivo introito risulta di difficile comprovazione"29

. A sostegno di tale considerazione critica, si rileva come nella sentenza richiamata in

questa pronuncia [ovvero la decisione, Sez. 2, 27 marzo 2012, n. 27037 (in CED

Cassazione penale 2012) 30] - a differenza dell'orientamento nomofilattico citato nel

decisum in commento che, come appena esposto, stima l'evasione fiscale avulsa "dalla ratio

e dal campo operativo dell'istituto previsto dal richiamato art. 12 sexies

"31 - sia stato al contrario asserito che " è legittimo il provvedimento di confisca di beni del prevenuto che ne giustifichi il possesso

dichiarando di averli acquistati con i proventi del reato di evasione fiscale ".

Oltre a ciò, non può non evidenziarsi che è stato stimato conforme alla legge un

provvedimento di merito pur essendo stata evidenziata la diversità delle argomentazioni

26 Cass. pen., sez. VI, 31/05/11, n. 29926, in Diritto & Giustizia 2011, 30 luglio (nota di: GALASSO).

27 Ibidem.

28 Cfr., supra, pag. 4.

29 Sentenza in commento, pag. 5.

30 Ibidem, pag. 5.

31 Ibidem, pag. 5.

9 giuridiche enunciate dal giudice di cognizione rispetto a quelle utilizzate nella sentenza in

oggetto.

E' palese, quindi, almeno ad avviso di chi scrive, che una valutazione giuridica differente

tra il giudizio di merito e quello di legittimità (si ribadisce, infatti, che, nella pronuncia in

commento, è scolpita la seguente valutazione: " ancorché nel provvedimento gravato si sostenga diversamente

"32 avrebbe dovuto determinare almeno un annullamento con rinvio al fine

di mettere il giudice di merito in condizione di attenersia quell'orientamento

ermeneutico difformemente rilevato in sede di legittimità per poi verificare, alla luce di

questo indirizzo interpretativo, se ricorressero i presupposti normativi richiesti per

potere disporre un provvedimento ablatorio.

Inoltre, per quanto attiene l'iter argomentativo secondo il quale la giustificazione, circa la

provenienza dei beni, deve consistere " nella prova della positiva liceità della loro provenienza e

non in quella negativa della loro non provenienza del reato per cui è stata inflitta condanna

", pur essendo tale passaggio motivazionale perfettamente speculare a quello utilizzato nell' arresto giurisprudenziale n. 920 del 17/12/03 (in: Cass. pen. 2004, 1182 (nota di:

FIDELBO), Riv. pen. 2004, 314, Foro it. 2004, II, 267), sembra ignorarsi il fatto che, in quest'ultima

pronuncia, per un verso, è stato enunciato che spetta comunque al giudice

"accertare la sproporzione rispetto ai redditi ed alle attività economiche del condannato" " attraverso una

ricostruzione storica della situazione esistente al momento dei singoli acquisti

", per un altro verso, è stato asserito che il difensore, lungi dal dovere fornire un onere della prova

strictu sensu ha solo l'onere di addurre le proprie giustificazioni mediante l' " esposizione di fatti e

circostanze ". Invero, come dedotto anche in sede scientifica, "

la norma non ha posto a carico del prevenuto l'obbligo di giustificare la legittima provenienza dei beni ma quello di giustificare la provenienza di

essi

"33

.

32 Ibidem, pag. 5.

33 Dott. R. Alfonso, LA CONFISCA PENALE PREVISTA DALL'ART. 12-SEXIES, LEGGE N.

356/92, ED I SUOI RAPPORTI CON LA CONFISCA PREVISTA DAGLI ART. 240 C.P., 16-

BIS, COMMA 7, C.P. E DALLE LEGGI SPECIALI, in NUOVE FORME DI PREVENZIONE

DELLA CRIMINALITÀ ORGANIZZATA: GLI STRUMENTI DI AGGRESSIONE DEI

PROFITTI DI REATO E LE MISURE DI PREVENZIONE, Quaderni del CSM, Frascati, 18-20 dicembre 1997, 12-14 febbraio 1998, pag. 435.

10 Del resto, è pacifico che spetta alla pubblica accusa "

l' onere di provare l'esistenza di circostanze che avallino in modo concreto la divergenza tra intestazione formale e disponibilità effettiva

del bene "34 così come è richiesto al giudice, oltre di compiere l'opera ricostruttiva appena

segnalata, anche di valutare " la documentazione prodotta dal ricorrente per confutare l'esistenza

della sproporzione del valore dei beni rispetto al reddito e alle attività economiche dell'interessato, nonchè

l'illecita provenienza dei beni stessi

"35 Pertanto, sarebbe stato comunque necessario, ad avviso di chi scrive, appurare se il

giudice di merito, anche alla luce delle produzioni documentali e delle argomentazioni fornite dalle difese sul petitum azionato, avesse:

- ricostruito esattamente la vicenda patrimoniale da cui è scaturito questo procedimento esecutivo;

- esaminato le prove presentate dalla difesa.

All'opposto, questa duplice verifica, sempre a sommessa opinione dello scrivente, come sembra evincersi dalla lettura della decisione, non pare essere stata compiutamente realizzata.

Inoltre, si evidenzia un' ulteriore problematica di ordine prettamente processuale affrontata in tale pronuncia.

In sostanza, si è trattato di stabilire come debba essere applicato 'art. 666, co. II, c.p.p.

nella parte in cui è previsto che deve essere dichiarata inammissibile la richiesta qualora

costituisca una mera riproposizione di una precedente richiesta già rigettata.

Orbene, corre l'obbligo di sottolineare che l'istanza in questione è stata dichiarata inammissibile dal giudice di merito prima che l'altro procedimento

fosse divenuto definitivo (tanto è vero che ambedue i procedimenti sono stati trattati nella decisione in commento).

Ciò nondimeno, è stato avvallato l'operato del giudice dell'esecuzione alla stregua del seguente

metro argomentativo: non " vi è per vero nessuna necessità che il provvedimento che decide

su una istanza identica precedente passi in giudicato perché si formi la rilevata preclusione processuale

" 36

34 Cass. pen., sez. I, 24/10/12, n. 44534, in CED Cass. pen. 2012.

35 Cass. pen., sez. I, 28/11/06, n. 92, in Guida al diritto 2007, 8, 92 (s.m.).

36 Sentenza in commento, pag. 8.

11 poiché la " ratio del sistema di preclusione è quella di evitare provvedimenti difformi presi su sollecitazione di richieste identiche oltre che per assicurare l'ergonomia del giudizio

"37 Allora, tale passaggio motivazionale non è condivisibile per la susseguente considerazione.

Invero, se è vero che il concetto di giudicato, così come elaborato con riferimento al

processo di cognizione, non può estendersi a quello di esecuzione

38 , è altrettanto vero che, come è notorio, una istanza, presentata ai sensi dell'art. 666 c.p.p., p uò essere dichiarata inammissibile solo ove proposta "

con riferimento a richiesta già respinta co provvedimento definitivo, ove fondato sui medesimi presupposti di fatto e di diritto del precedente

"39 Tra l'altro , non sembra essere un caso come, nella fattispecie in esame, la stessa Corte di

Cassazione abbia ritenuto che , pur ritenendo corretto l'operato del giudice dell'esecuzione

nello stimare sussistente la preclusione processuale40, " la decisione su

analoga richiesta andava comunque sospesa perché la precedente era sub giudice

"41 Se allora la decisione "andava sospesa" , è evidente di conseguenza come non poteva

ricorrere alcuna causa preclusiva sino a quando l'altro procedimento non fosse

stato definito.

Infine, sempre in punto di rito, la difesa ha " censurato il provvedimento impugnato sotto il profilo

che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di cui all'art. 12 sexies D.L. 1992/306 non rientra

nella competenza riservata al giudice dell'esecuzione posto che l'art. 676 cod. proc. pen. riserva a questo

giudice esclusivamente il potere di deliberare in ordine ai provvedimenti in materia di confisca quando

però il sequestro sia stato già disposto dal giudice ordinario, cosa non avvenuta

"42 A fronte di tale critica defensionale, giova ricordare che la stessa Corte di Cassazione, sez. V, con sentenza n. 27613 dell'8/06/05

(in: CED Cassazione 2005) ha deliberato in 37

Ibidem, pag. 8.

38 In tale senso, Cass. pen., Sez. Un., 21/01/10, n. 18288, in Redazione Giuffrè 2010.

39 Cass. pen., sez. I, 11/03/09, n. 23817, in CED Cass. pen. 2009. In senso conforme, Cass. pen., sez. I,

19.05.92, Martino in CP, 1003, 2556: " non è consentito proporre nuovo incidente di esecuzione sulla stessa richiestagià rigettata con provvedimento definitivo

".40 Sulla tematica del principio di preclusione nel processo penale vedasi, tra i tanti autori intervenuti sul

tema, Orlandi R., Principio di preclusione e processo penale, in Processo penale e giustizia, rivista telematica, n. 5 del 2011, p.1. Sulla definizione della preclusione tout court, Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile,vol. II, Napoli, 1965, pagg. 858 - 859.

41 Sentenza in commento, pag. 8.

42 Ibidem, pag. 3.

12 eguale misura stabilendo

che non " rientra nella sfera di attribuzioni del giudice dell'esecuzione il potere di disporre il sequestro preventivo di beni sottoposti, in sede di cognizione, a confisca, ex art. 12 sexies d.l. n. 306 del 1992, conv. in l. n. 356 del 1992, in quanto il sequestro , di cui all'art. 321

c.p.p., costituisce una misura cautelare che può essere adottata nel corso del procedimento dal "giudice

competente a pronunciarsi nel merito"; d'altro canto, il provvedimento di confisca dei beni di cui non sia

stata dimostrata la legittima provenienza deve necessariamente essere preceduto dal sequestro, stante

l'inscindibile collegamento tra la cautela ed il provvedimento ablativo, con la conseguenza che il sequestro

è non solo logicamente strumentale rispetto alla confisca ma rappresenta, nell'ambito della disciplina di

cui all'art. 12 sexies succitato, un atto necessario di avvio del procedimento applicativo della misura

patrimoniale di prevenzione, di guisa che il decreto di sequestro deve precedere anziché seguire la

confisca

"Ebbene, a fronte di tale orientamento nomofilattico, il Supremo Consesso ha disatteso tale assunto difensivo

limitandosi a richiamare la giurisprudenza " secondo cui rientra nella

sfera di attribuzione del giudice dell'esecuzione il potere di disporre il sequestro preventivo dei beni ai

sensi dell'art. 321 cod. proc. pen.

"43 con argomentazioni giuridiche sicuramente condivisibili

siccome rispondenti alla logica e al buon senso (è invero scritto in sentenza quanto

segue:

"considerato che egli (ossia il giudice dell'esecuzione ndr.)

è competente ad adottare il

provvedimento di confisca

(...)

e che pertanto si può ben ricorrere in fase esecutiva al sequestro preventivo

per salvaguardare la conservazione dei medesimi beni

"44

). Tale passo motivazionale non ha tuttavia spiegato perché il diverso indirizzo tracciato

dalla difesa non potesse essere accolto o meglio perché, le argomentazioni poste a

sostegno di questo approccio ermeneutico, dovessero essere disattese rispetto a quelle

illustrate in sentenza.

In conclusione, la sentenza in esame si appalesa di notevole rilievo scientifico per le

molteplici questioni trattate e, in speciale modo, per quella inerente quale tipo di delitto

rilevi ai fini del giudizio

de quo

. Sarebbe però

auspicabile, laddove l'intenzione del legislatore fosse quella di estendere la

portata applicativa di questo strumento normativo ai casi eguali e/o simili rispetto a

43 Sentenza in commento, pag. 7.

44 Ibidem, pag. 7.

13 quello in argomento, emendare l'art. 12 sexies del d.l. n. 306 prevedendo espressamente,

tra i reati per i quali può essere emessa la confisca, anche gli illeciti penali previsti da

questa statuizione normativa in forma tentata.

Solo in tal modo, difatti, si potrà garantire un'applicazione chiara e uniforme di questa disposizione legislativa fermo restando che, laddove si

dovesse protrarre un' inerzia delParlamento su tale questione, sarebbe opportuno che le Sezioni Unite agiscano il prima

possibile al fine di dirimere tale contrasto giurisprudenziale.

In effetti, ad ulteriore riprova di come non vi sia un

' uniformità ermeneutica e come sia necessario dunque un intervento giurisdizionale di questo tenore in tempi rapidi, si

rimarca che la stessa Sezione della Cassazione che ha adottato la decisione, in un recente

passato, ha emesso una pronuncia simmetricamente opposta a quella in commento,

affermando viceversa che il " presupposto per l'applicazione dell'art. 12 sexies d.l. n. 306/1992

convertito con legge n. 356/1992 consiste nella accertata configurabilità di una delle ipotesi criminose

previste dalla legge, vigendo obbligo di applicazione tassativa della norma, in riferimento ai soli reati

indicati nella disposizione de quo

"45

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