Ai sensi dell'art. 398 c.p.p., il GIP, entro due giorni dal deposito in cancelleria della prova della notifica della richiesta e, comunque, dopo la scadenza del termine concesso per le eventuali deduzioni, provvede con ordinanza. L'ordinanza può dichiarare l' inammissibilità della richiesta, o accoglierla o rigettarla. L'ordinanza di inammissibilità o di rigetto è immediatamente comunicata al pubblico ministero e notificata alle persone interessate. La Suprema Corte ha osservato che "l'ordinanza ... con la quale è stata dichiarata inammissibile la richiesta di incidente probatorio ... è estrinsecazione di un potere discrezionale del giudice ed ha natura strumentale per assicurare il più corretto e spedito iter processuale. Esso è inoppugnabile per il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e, non avendo natura decisoria ne' possibilità di paralizzare lo sviluppo processuale, non può essere considerato abnorme" (Cass. Pen. Sez. IV, n. 42520 del 07.10.2009).

La richiesta di incidente può essere respinta quando il GIP ritenga la propria incompetenza per qualunque ragione: gli atti, in questo caso, sono restituiti al pubblico ministero che può proseguire nelle indagini. E' tuttavia possibile, in caso di rigetto, presentare una nuova richiesta di incidente probatorio.

L'ordinanza con cui è disposto l'incidente statuisce il tema della prova nell'ambito dei confini segnati dalle richieste , dà le altre statuizioni necessarie all'assunzione indicando le persone che vi sono interessate e fissando la data dell'udienza; udienza da tenersi entro il termine di 10 giorni. Alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa, ai difensori e al pubblico ministero va notificato (al pubblico ministero va comunicato. Si tenga presente che il legislatore è solito utilizzare l'endiadi notificare e comunicare. Si notifica all'indagato, alla persona offesa..., si comunica, invece, al pubblico ministero) l'avviso del giorno, dell'ora, del luogo in cui si deve procedere all'incidente con il termine di almeno due giorni prima della data fissata; i termini, in caso di urgenza, possono essere abbreviati.

L'art. 399 c.p.p. prevede la possibilità di disporre l'accompagnamento coattivo dell'indagato non comparso senza addurre un legittimo impedimento, ciò quando la sua presenza sia necessaria al compimento dell'atto da assumere con incidente probatorio.

L'udienza è regolata dall'art. 401 c.p.p.. E' stabilito che l'udienza si svolga in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore dell'indagato. In mancanza del difensore dell'indagato, il Giudice deve nominare un sostituto processuale ex art. 97 co. 4 c.p.p.. Il difensore della persona offesa ha diritto di partecipare all'udienza.

Indagato e persona offesa possono partecipare all'assunzione della prova dichiarativa e, previa autorizzazione del Giudice, di quella non dichiarativa.

Va ricordato che al difensore della persona offesa è consentito rivolgere domande alle persone da esaminare solo con la mediazione del Giudice.

L'assunzione della prova è quella tipica del dibattimento e, quindi, in caso di assunzione di una testimonianza viene adottato lo schema esame/controesame ( c.d. cross-examination), cosicché pubblico ministero e difensore procederanno a formulare e rivolgere direttamente le domande; insomma, si riproduce lo scenario del dibattimento.

Il legislatore ha, quindi, attribuito un importante valore probatorio all'istituto de quo che costituisce "unica saedes provae" nel corso dell'indagini preliminari. Anzi, esso costituisce un'eccezione rispetto al principio generale in forza del quale la prova viene raccolta solo in dibattimento.

Insomma, la prova assunta in sede di incidente probatorio è pienamente utilizzabile in dibattimento ( difatti i verbali redatti in sede di incidente vanno poi inseriti nel fascicolo del dibattimento), ma tale utilizzabilità incontra un limite: è utilizzabile solo nei confronti degli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla loro assunzione (art. 403 c.p.p.). Tale prova non è utilizzabile nei confronti dell'imputato raggiunto solo successivamente all'incidente probatorio da indizi di colpevolezza se il difensore non ha partecipato alla sua assunzione, salvo che i suddetti indizi siano emersi dopo che la ripetizione dell'atto sia divenuta impossibile ( art. 403 comma 1 bis c.p.p.).

Quanto alla sentenza pronunciata sulla base di una prova assunta in sede di incidente probatorio, si osserva che, al danneggiato dal reato cui non è stata data la possibilità di prendere parte, di partecipare, non produce gli effetti di cui all'art. 652 c.p.p., salvo che il danneggiato non ne abbia fatta accettazione anche tacita.

In conclusione, giova osservare che l'istituto esaminato se da un lato è finalizzato ad acquisire una prova oggettivamente indifferibile ed urgente, dall'altro esso mira a realizzare quella espressione del diritto di difesa costituzionalmente garantito dall'art. 24 cost.. La garanzia del diritto di difesa dell'indagato, poi imputato in fase dibattimentale, deriva dal fatto che la prova assunta in incidente probatorio potrà essere successivamente utilizzata in dibattimento mediante lettura ex art. 511 c.p.p.. Per assicurare questa esigenza il nostro legislatore ha posto due divieti:

il divieto di estendere l'oggetto della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all'incidente;il divieto di verbalizzare le dichiarazioni che si riferiscono a tale oggetto.

A tali divieti può derogarsi solo integrando il contraddittorio in favore delle nuove persone interessate.

Per completare il quadro il legislatore, al fine di garantire il diritto di difesa, pone, altresì, il divieto di usare in dibattimento nei confronti dell'imputato le prove assunte nel corso dell'incidente, senza la partecipazione del suo difensore e, quindi, senza la garanzia del contraddittorio.

 

Pubblicato da Luisa Camboni