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La vicenda in questione è una delle
tante e di sicuro non può definirsi insolita, tuttavia
stupisce per l’esito.
Si tratta dell’ennesimo diniego del
permesso di costruire in forza dell’indice di
fabbricabilità, motivato (si fa per dire) sull’assunto
che l’immobile esprimerebbe già una volumetria superiore
a quella consentita.
Nel mezzo restano, ovviamente, le
tutele del privato.
Come sicuramente già saprà chi è
inciampato in questioni del genere, il diritto di
edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti
stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra
i quali quelli diretti a regolare la densità di
edificazione espressi negli indici di fabbricabilità.
Del resto, non v’è dubbio che il
diritto di edificare è conformato anche da tali indici.
Sicché, un’area non è idonea ad
esprimere una cubatura maggiore di quella consentita
dalla legge e dallo strumento urbanistico.
Da qui la regola per cui, se
un’area edificatoria è già utilizzata a fini edilizi la
stessa è suscettibile di ulteriore edificazione solo a
patto che la costruzione su di essa realizzata non
esaurisca la volumetria consentita dalla normativa
vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso
di costruire.
In difetto dei suddetti indici, è
quasi scontato il rigetto delle domande inoltrate.
A nulla rileva, peraltro,
l’eventuale fondatezza delle controdeduzioni del
privato, ovvero la presenza di un’obiettiva incertezza o
contestazione sui presupposti fattuali e di diritto
posti a base del diniego del permesso di costruire.
Ma le complicazioni non finiscono
qui.
Ad oggi, nel caso in cui il privato
decida di impugnare un diniego in sede giurisdizionale,
in ogni caso l’eventuale accoglimento dell’istanza
rimane subordinato al ri-esercizio del potere da parte
della Pubblica Amministrazione.
Un’inversione di tendenza sembra
ora rappresentata dal TAR Puglia, Bari, sentenza n. 1807
del 2011.
Secondo i giudici pugliesi, qualora
vengano in rilievo delle fattispecie da definire
attraverso l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo
e di condanna o di adempimento, e non vi siano profili
residui di discrezionalità amministrativa o tecnica, le
stesse possono essere direttamente essere definite in
sede giurisdizionale.
Ne consegue che, in presenza di
attività pacificamente vincolata, quale quella di
rilascio di titoli abilitativi edilizi, sarà possibile
richiedere, contestualmente all’annullamento,
l’accertamento definitivo della fondatezza della pretesa
a costruire.
Tutto questo, in omaggio al
generale principio di effettività e pienezza della
tutela giurisdizionale amministrativa che impone la
piena tutela della posizione del privato a fronte di
attività amministrativa vincolata.
Si tratta di sicuro di una
situazione su cui avremo cura di tornare, per il momento
possiamo solo auspicare che l’indirizzo in questione si
affermi rapidamente.
Di seguito, lo stralcio della
sentenza (presidente Morea, estensore Amovilli).
(…)
“Per i suesposti motivi il ricorso
è fondato sia quanto all’azione demolitoria che a
quella, concorrente, di accertamento del diritto ad
ottenere il rilascio del permesso di costruire
conformemente a quanto richiesto.
Quantomeno a seguito dell’entrata
in vigore del Codice del processo amministrativo
approvato con d.lgs. 2 luglio 2010 n.104, deve ritenersi
possibile per il G.A., anche in sede di giurisdizione
generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di
tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché
non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità
amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato Adunanza
Plenaria, 23 marzo 2011, n.3, id. 29 luglio 2011 n.15).
Infatti, nonostante l’apparente silenzio del Codice al
riguardo, gli artt. 30, 1° comma, e 34 lett. c) c.p.a.
consentono al G.A., nei limiti della domanda, di emanare
sentenze di condanna “all’adozione di misure idonee a
tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in
giudizio e disporre misure di risarcimento in forma
specifica ai sensi dell’art 2058 c.c.”
Tale norma, che si pone in stretta
correlazione con il generale principio di effettività e
pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa,
sancisce dunque l’ingresso nell’ordinamento processuale
dell’azione tipica di adempimento (c.d. condanna
pubblicistica) nell’ottica della soddisfazione completa
della posizione sostanziale di interesse legittimo di
cui si chiede tutela, pur nel limite della necessaria
contestualità con l’azione di annullamento, nonché
dell’assenza di profili di discrezionalità
amministrativa o tecnica.
Analoghe considerazioni del resto
valgono per l’azione dichiarativa, la quale pur non
trovando una sistematica collocazione in seno al Codice,
al di fuori di previsioni specifiche (art 117 e 31 in
tema di silenzio, 31 c.4 in tema di nullità) deve
ritenersi ugualmente ammissibile in sede di
giurisdizione generale di legittimità, in forza oltre
che del principio cardine di effettività della tutela di
cui all’art 1 c.p.a., in base allo stesso principio di
atipicità delle azioni giurisdizionali da tempo
affermato in seno alla disciplina
processual-civilistica, essendo l’accertamento della
posizione sostanziale che si vuole far valere elemento
proprio e comune di ogni azione di cognizione.
Ne consegue che a fronte di
attività pacificamente vincolata quale il rilascio di
titoli abilitativi edilizi (T.A.R. Emilia Romagna Parma
17 giugno 2008 n.314, T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez
II 6 novembre 2006 n.2875, T.A.R. Liguria sez I 16
febbraio 2008 n.305, Consiglio di Stato sez V 24 agosto
2007, n.4507) in quanto costituente mero risultato
dell’attività di controllo circa la conformità alla
normativa urbanistico-edilizia, è possibile
contestualmente all’annullamento, se richiesto dal
ricorrente, l’accertamento (definitivo) della stessa
fondatezza della pretesa a costruire, nell’ambito di un
giudizio oramai avente ad oggetto il “rapporto”
sostanziale dedotto ovvero la fondatezza della pretesa
azionata, con soddisfazione completa della posizione
sostanziale di interesse legittimo e senza più il limite
costituito dal riesercizio del potere a seguito
dell’annullamento giurisdizionale, proprio di un
giudizio vertente sulla legittimità (formale) degli atti
impugnati” (…)
Pubblicato da Salvatore Gallo |
