Palazzo Giustizia  Roma

Palazzo Giustizia Milano

a cura della redazione

L'ordinamento amministrativo ha, negli anni più recenti, dato un considerevole impulso ai contratti della p.a. e, in generale, ha valorizzato lo strumento contrattuale quale valida alternativa allo strumento provvedimentale per la realizzazione dei fini pubblici.

La stipulazione, da parte della p.a., di contratti, anzichè di provvedimenti, nell'ambito della sua azione di carattere non autoritativo viene, peraltro, espressamente incentivata dall'art. 1 della legge 7.08.1990 come vigente.

I contratti della p.a. sono regolati contestualmente dalle norme di diritto privato e da quelle relative alla contabilità generale dello Stato.

Essi si accompagnano, poi, ad una prodromica fase procedimentale che addiviene alla deliberazione di contrattare con la scelta del contraente.

Nell'ambito di tale fase prodromica, la p.a. deve dare conto sia delle ragioni che la inducono alla scelta del modulo negoziale anzichè di quello provvedimentale, sia della realizzazione dell'interesse pubblico mediante il contratto.

In ogni caso vi è un rapporto tra la fase procedimentale e provvedimentale prodromica ed il successivo contratto della p.a. nel senso che la mancanza, originaria o sopravvenuta della prima determina conseguenze, diversamente articolate dalle numerose tesi sviluppatesi sul punto, sul correlativo contratto (si è così ipotizzata, nel caso dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, la caducazione automatica, l'inefficacia del contratto originaria o sopravvenuta, l'annullabilità relativa del contratto, l'annullabilità assoluta, la nullità virtuale per violazione di norme imperative ovvero nullità strutturale per difetto del consenso; nel caso degli accordi integrativi e sostitutivi di cui all'art. 11 della legge n. 241 del 1990 l'annullabilità per difetto del consenso ovvero la nullità per difetto di attribuzione).

Tra i contratti della p.a., si può effettuare una distinzione in relazione all'oggetto ed alla peculiare disciplina giuridica.

Vi sono, così

a- i contratti ordinari di diritto privato, che sono disciplinati dalle ordinarie norme civilistiche senza alcuna differenza derivante dalla natura pubblicistica di uno dei contraenti

b- i contratti speciali di diritto privato che presentano una disciplina speciale di diritto privato rispetto ai corrispondenti contratti di diritto comune (si pensi al contratto di trasporto feroviario, rispetto al contratto di trasporto di diritto comune) c- i contratti ad oggetto pubblico che si caratterizzano per la commistione tra provvedimento e contratto (si pensi alle convenzioni che s'accompagnano alla concessione di beni, agli accordi sostitutivi ed integrativi di cui all'art. 11 della L. n. 241 del 1990 ed agli accordi tra pp.aa. di cui al successivo art. 15)

Con riferimento alla categoria dei contratti di diritto speciale, un ruolo di particolare rilievo è rivestito dall'ampia categoria dei contratti pubblici di concessione e appalto relativi a lavori, servizi , forniture e misti previsti e diciplinati dal D.Lgs. n. 163 del 2006. Con riferimento a tale tipologia contrattuale, l'evidenza pubblica indica il modo procedimentale attraverso il quale la p.a. addiviene alla determinazione di concludere il contratto ed alla scelta del contraente.

La scelta della modalità di evidenza pubblica da utilizzare nel caso di specie viene individuata nel bando di gara che segue la deliberazione a contrattare; a seguito dell'espletamento di gara, il procedimento prodromico si conclude con l'aggiudicazione (che diventa definitiva con l'approvazione dell'organo competente) a cui segue la stipulazione del contratto.

Sotto il profilo temporale, l'art. 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (il c.d. codice degli appalti) prevede che la stipula debba avvenire entro il termine di sessanta giorni dall'aggiuduicazione potendo, in difetto, il privato recedere dal contratto stesso o sciogliersi da ogni vincolo; essa non potrà, tuttavia, intervenire se non decorsi trenta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione ai controinteressati (si tratta di una disposizione volta a rendere effettiva la possibilità d'esito sostanzialmente vittorioso del ricorso giurisdizionale eventualmente promosso dal controinteressato leso dall'aggiudicazione - il termine è stato elevato a trentacinque giorni dal D.Lgs. n. 53/10 attuativo della seconda direttiva ricorsi; il nuovo termine ben si armonizza con il termine abbreviato di trenta giorni per la proposizione di ogni ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva e con l'ulteriore sospensione obbligatoria della stipula del contratto in caso di domanda cautelare sino al provvedimento decisorio sull'istanza cautelare).

Sotto il profilo formale i contratti della p.a. possono essere stipulati nella forma dell'atto pubblico a mezzo di notai o a mezzo di pubblici ufficiali roganti.

Altrimenti i contratti della p.a. possono essere stipulati:

a- con la sottoscrizione dell'atto di obbligazione in calce al capitolato

b- con atto separato di obbligazione oppure

c con scrittura privata sottoscritta dalle parti.

Successivamente alla stipula del contratto, la p.a. deve sottoporre lo stesso all'approvazione che può essere rifiutata per motivi di legittimità o per gravi motivi d'opportunità. L'approvazione, secondo parte della dottrina, si configura come requisito di validità del contratto; secondo altra, prevalente, opinione come condizione sospensiva dell'efficacia del contratto che, a seguito della stipulazione, è, dunque, già perfetto e vincolante.

I contratti della p.a., una volta approvati, vanno inviati alla Ragioneria Generale dello Stato per il relativo impegno di spesa.

Annotazione speciale e puntuale merita la sentenza 07.07.2011 n. 4083 della terza sezione

del Consiglio di Stato in merito allo scioglimento unilaterale di contratto da parte della p.a.

Viene affermato e confermato che spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento amministrativo e al giudice ordinario i vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto.

Il Giudice di 2° grado è chiamato a pronunziarsi in tema di transazione sottoscritta dalle parti -in corso di giudizio- non preceduta da provvedimento autorizzativo.

Il Supremo Giudice afferma che l’eventuale mancanza o invalidità degli atti del procedimento ad evidenza pubblica, la delibera a contrarre, ove ritenuta necessaria ai fini della transazione ed ove la sua mancanza sia opponibile al privato – potrebbe essere fatta valere dall’amministrazione, parte del contratto, solamente davanti al giudice avente giurisdizione sull’atto negoziale, attraverso un’azione di nullità, di annullamento o di risoluzione.

La ragione, di ordine più generale, muove dal consolidato riparto di giurisdizione in materia di contratti “pubblici”, per il quale la fase esecutiva è in linea di massima - fatte salve specifiche e tassative deroghe - devoluta alla cognizione del giudice ordinario, trattandosi di rapporti paritari nei quali l’Amministrazione è (ormai) priva di poteri autoritativi ed il privato è titolare di diritti soggettivi (v., per un precedente proprio in tema di transazione, Cons. St., V, 28.12.2001, n. 6443). Nella vicenda in esame merita sottolineare come la transazione abbia avuto ad oggetto non solo il compenso revisionale ma anche, in una misura considerevole, lo stesso corrispettivo contrattuale originariamente previsto, per il quale è pacifico che un’eventuale azione di adempimento e condanna debba essere proposta dinanzi al giudice ordinario.

La motivazione del mancato atto deliberativo autorizzativo è legata, più in particolare, al tipo di atto impugnato con il quale l’Amministrazione, credendo di potere esercitare un proprio ius poenitendi, ha, alternativamente, (prima) dichiarato la nullità della transazione, se ed in quanto non preceduta da una previa autorizzazione, poi annullato in autotutela tale provvedimento, ove ritenuto implicito nella stipula del contratto di transazione. In entrambe le ipotesi il contratto sarebbe comunque inefficace, secondo la tesi dell’Amministrazione: nel primo caso perché radicalmente nullo, nel secondo caso perché annullabile per errore di diritto.

Entrambe le soluzioni, afferma il C.d.S, postulano che, a monte della vicenda, vi fosse bisogno di un atto ad evidenza pubblica che precedesse la stipula del contratto di transazione.

Il Giudice di primo grado, non ravvisando alcuna delibera a contrarre, né esplicita né implicita, ha concluso per l’inefficacia dell’accordo transattivo – aggiungendo - “senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell’amministrazione, in conseguenza della mancanza (originaria, in questo caso) dell’atto costitutivo della volontà negoziale dell’amministrazione”.

Reputa il Collegio di 2° grado che - anche ammettendo che vi fosse bisogno di una delibera a contrarre e che la sua mancanza sia opponibile al privato, determinando delle conseguenze invalidanti sul contratto - non si possa comunque prescindere dal principio generale secondo cui, giusta la formula enfatica dell’art. 1372 c.c., “il contratto ha forza di legge tra le parti”.

Da qui l’impossibilità di uno scioglimento unilaterale, se non per cause ammesse dalla legge, e di contro la necessità del mutuo consenso (vale a dire di un secondo contratto) oppure di una pronuncia del giudice.

In questa seconda prospettiva, afferma, si può discutere, e la questione è da sempre assai controversa in dottrina ed in giurisprudenza, se occorra una pronuncia dichiarativa ovvero costituiva, il che equivale a chiedersi, a ritroso, in che modo il vizio della procedura ad evidenza pubblica si rifletta sul contratto di diritto privato, se in termini di nullità, annullabilità o inefficacia, originaria o sopravvenuta. E’ evidente, prosegue, che il profilo sostanziale circa la “sorte del contratto” si saldi con quello processuale afferente il riparto di giurisdizione, quanto meno secondo l’orientamento tradizionale della giurisprudenza di legittimità, per la quale dall’annullamento (non importa se in via giurisdizionale o in sede di autotutela) dell’aggiudicazione, o comunque di un atto della procedura ad evidenza pubblica, discenderebbe, quale conseguenza, l’annullabilità anche del contratto, per (sopravvenuto) difetto di legittimazione a negoziare; annullabilità da far valere con specifica domanda proposta dall’amministrazione stessa, unico soggetto a ciò legittimato ex art. 1441 c.c., in un giudizio davanti al giudice ordinario (v., ad esempio, Cass. I, 17.11.2000, n. 14901 e Cass., II, 8.5.1996, n. 4269).

E’ noto, afferma il Giudice di 2° grado, come questa soluzione, peraltro condivisa in passato da voci autorevoli della dottrina (per cui il contratto concluso in mancanza di deliberazione a contrarre sarebbe assimilabile al negozio del falsus procurator), sia stata in anni più recenti sottoposta a revisione critica per la sostanziale elusione del principio di effettività della tutela giurisdizionale che si determinerebbe nell’ipotesi di annullamento giurisdizionale dell’atto ad evidenza pubblica, lasciando all’amministrazione – già soccombente nel giudizio amministrativo – ogni decisione sulla sorte del contratto facendone valere o meno l’annullabilità.

Tale obiezione, prosegue, all’origine dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi nell’ultimo decennio (specie nella giurisprudenza del Consiglio di Stato) e delle scelte compiute dal legislatore nel 2010 in occasione del recepimento della direttiva ricorsi in materia di appalti pubblici (v. ora gli artt. 121 e 122 del c.p.a.), non ha tuttavia pari fondamento in un caso, quale quello qui in esame, di annullamento in autotutela dell’atto presupposto di un contratto di transazione. In simile evenienza, infatti, è semmai all’inverso proprio il principio di effettività della tutela giurisdizionale, valutato unitamente alla garanzia della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost., in cui trova tutela indiretta anche l’autonomia negoziale dei privati, che dovrebbe escludere che l’amministrazione abbia il potere di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale. L’eventuale mancanza o invalidità degli atti del procedimento ad evidenza pubblica – nel caso di specie la delibera a contrarre, ove ritenuta necessaria ai fini della transazione ed ove la sua mancanza sia opponibile al privato – potrebbe essere fatta valere dall’amministrazione, parte del contratto, solamente davanti al giudice avente giurisdizione sull’atto negoziale, attraverso un’azione (a seconda della teoria che si ritiene di accogliere) di nullità oppure di annullamento oppure, ancora, di risoluzione, qualora in tale ultima categoria si voglia far rientrare la “inefficacia del contratto” di cui genericamente parlano ora gli artt. 121 e 122 del c.p.a.

Del resto, aggiunge, come ricordato di recente autorevolmente anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4.6.2011, n. 10, “al di fuori dei casi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla "sorte del contratto" che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato (v. art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., in tema di contratti pubblici relativi a lavori, servizi, e forniture), secondo l’ordinario criterio di riparto di giurisdizione spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto”