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Giarrizzo Mauro

La sentenza che si commenta, edita dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, (d’ora in poi CEDU), Grande Camera, del 3 novembre 2011, (d’ora in poi sentenza), di ampio respiro e di problematiche inerenti la bioetica, i diritti umane e sociali etc., ha preso spunto da quattro casi giudiziari avvenuti in Austria prima del 2000. Le vicende giudiziarie sono state poste all’attenzione della CEDU, nel 2000.

Inizialmente la CEDU aveva dato ragione ai soggetti ricorrenti. Con la detta sentenza la CEDU Grande Sezione, ha cambiato orientamento.

In vero, la CEDU stessa, da atto della scarsa giurisprudenza nella medesima sentenza. Ma affronta il caso con grande ragionevolezza, come se fosse una Corte Costituzionale.

Prima, però, di commentare la sentenza, sarebbe opportuno evidenziare i limiti <<dallo e dello>> Stato, che un soggetto singolo ha o dovrebbe avere in un contesto democratico.

<<…omissis… ogni uomo, persone, associazione di persone, struttura organizzativa ha e persegue interessi propri o alieni che, se ed in quanto presi in considerazione dal diritto, sono giuridicamente rilevanti. Ora, alla posizione di coloro che sono titolari di tali interessi (e che possiamo definire attiva) si contrappone quella di coloro ai quali l’ordinamento impone di collaborare o di non opporsi (e, quindi, di subire). In altri termini, poiché – come sappiamo- il diritto è un sistema di composizione degli interessi attraverso strutture organizzative predeterminate, ogni qualvolta si realizza un interesse ne viene, di regola, compresso o sacrificato un altro>>.

Sotto altro aspetto, il commento della sentenza interessa in particolar modo perché pende a tutt’oggi una richiesta di pronuncia di incostituzionalità della legge 19 febbraio 2004, n. 40, rubricata “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita” (d’ora in poi legge 40). proposta da parte del Giudice del Tribunale Civile di Catania. In tale Ordinanza di remissione, il Giudice dott. F. DISTEFANO, argomentava il suo caso giudiziario, da risolvere, descrivendo l’importanza della Sentenza del 01/04/2010 della Prima Sezione della CEDU, oltre, come ovvio, ad altre argomentazioni che nell’insieme portarono il detto Giudice, in data 21 ottobre 2010, a proporre questione di legittimità costituzionale per violazione degli artt. <<117, 2, 3, 31 e 32 c. 1 e 2, nella parte in cui impongono il divieto di ricorrere alla fecondazione>>.

La legge 40, è successiva al caso in commento. Legge che ha già visto abbattersi la scure della Corte Costituzionale Italiana.

Premesso ciò, si descrive brevemente il caso prospettato alla CEDU. La pronuncia dell’aprile 2010, da parte della Prima Sezione CEDU, con esito positivo ai ricorrenti, e a distanza di diciannove mesi, dalla Grande Camera, della CEDU, con esito negativo per i ricorrenti.

Il caso tratta la possibilità di procreazione medicalmente assistita in coppie infertili, e/o sterili, (i punti da 11 a 14 della sentenza, descrivono in lingua inglese le patologie che non vengono riportate per economia di tempo).

Caso sottoposto alla Corte Costituzionale Austriaca, che ha sentenziato che il Legislatore dello Stato Austria ha equilibrato gli opposti interessi, con il bilanciamento dei valori in gioco.

Successivamente i ricorrenti hanno adito la CEDU, dopo aver atteso i vari gradi di giudizio interno.

Su questo fatto, il Governo Austriaco ha proposto eccezione preliminare di procedibilità, perché non tutti i ricorrenti avevano definito la via giurisdizionale interna, (punto 45 della sentenza). Eccezione non accolta dalla CEDU.

Ricordiamo che alla CEDU si può adire solo dopo aver definito tutti i gradi di giudizio interni allo Stato.

Il giudizio è stato coltivato anche da parte di altri Stati, ed in specie la Germania e l’Italia, nonché da Organizzazioni non governative, quali: Hera ONLUS and SOS Infertilità Onlus; The European Centre for Law and Justice; Aktion Leben.

La CEDU, ha dato ampio conto della ragionevolezza dell’argomentazione dello Stato Austria nel regolare il bilanciamento dei valori in gioco, ed è arrivata a concludere, con un parere diverso, del Giudice DE GAETANO, che lo Stato Austria non ha violato gli artt. 8 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (d’ora in poi Convenzione).

I giudici della CEDU, hanno argomentato la sentenza con ampie notizie, delle motivazioni di tutte le parti. Hanno anche motivato con precedenti giurisprudenziali pertinenti al caso.

Hanno menzionato la motivazione della CEDU Prima Sezione, che ha portato alla sentenza che diede ragione ai ricorrenti e torto per invadenza della sfera privata da parte dello Stato Austria.

Hanno infine deciso, sulla correttezza dello Stato Austria, pur sottolineando l’opportunità dell’adeguamento legislativo al progresso medico scientifico attuale.

E’ stato dato conto delle varie norme Comunitarie, del documento del “Medically-assisted Procreation and the Protection of the Human Embryo Comparative Study on the Situation in 39 States” (del Consiglio d’Europa del 1998) delle risposte degli Stati Membri del Consiglio d’Europa, allo Steering Committee on Bioethics’ (Comitato Direttivo Bioetica) del questionario “Questionnaire on Access to Medically-assisted Procreation” (Council of Europe, 2005) and a survey carried out in 2007 by IFFS (International Federation of Fertility Societies.

Tuttavia, la CEDU, nell’indagare le motivazioni che ha portato lo Stato Austria all’adozione della norma per la procreazione medicalmente assistita, ha evidenziato che l’atteggiamento del medesimo Stato, volto a tutelare le donne con redditi meno elevati, ponendo questione di moralità quale regola non scritta della legge austriaca, ha deciso che, comunque, il Legislatore Austriaco prima e le Corti interne poi, non hanno individuato alcuna irragionevolezza nella descrizione delle tutele normative.

La CEDU, come le Corti Costituzionali, indaga e sanziona il comportamento che lo Stato attua nella previsione della legge interna, che deve essere ragionevole con gli articoli della Convenzione.

La CEDU, quindi, ha concluso che la legge non osta alla libertà della persona ne alla propria vita privata.

Non si può essere d’accordo sull’intervento dello Stato Italiano, in seno alla CEDU. Infatti, al punto 73, si descrive la possibilità dello Stato di poter legiferare, ma senza alcun obbligo positivo. Del che sembra strano. Se si legifera su una materia vuol dire che vi è, nella coscienza sociale, una tematica molto sentita. Tematica che successivamente, anche a mezzo di gruppi di pressione, arriva alle orecchie del Legislatore, molte volte distratto da beghe interne alle proprie correnti. I gruppi fanno si che il Legislatore porti avanti la tematica in seno al parlamento, e quindi viene regolamentata una materia che tante volte è lasciata al libero arbitrio di chiunque.

Dunque, il pensiero della Scuola Storica di Savigny, torna in mente. Dal popolo la creazione della norma che successivamente viene ad essere affinata dalla mente del Legislatore di turno.

Ora, se uno Stato legifera in un settore, appare inutile sostenere che anche le situazioni positive, (contro lo stesso Stato e a favore del popolo - elemento essenziale dello stesso Stato), devono essere previste.

Ma se la norma non prescrive i comportamenti positivi, possono essere attuati a tutela degli interessi egoistici dei privati? Sicuramente si. Ma purché non siano contrarie alle norme imperative, all’ordine pubblico, e al buon costume.

Pare strano: in Italia, ad esempio, per tanti anni, non si è posto il problema della salvaguardia dell’ordine pubblico prima della registrazione dei matrimoni di stranieri in Italia.

Così, in Ordinamenti stranieri, ad esempio è permesso il matrimonio tra fratello e sorella (Egitto). La registrazione di tale matrimonio in Italia si è fatta solo ai fini del rilascio di copia.

Ma che fine ha fatto l’ordine pubblico?

Come ogni cosa, il buon senso, la razionalità e la ragionevolezza, devono confluire nell’equilibrio del bilanciamento dei valori che sono a fondamento delle garanzie di uno Stato democratico.

Perché, quindi il Legislatore italiano, nel regolamentare la detta norma sulla procreazione medicalmente assistita ha previsto l’esclusione della donazione di gameti estranei alla coppia e/o ai coniugi, motivando quale regola etico sociale tale divieto e non prevede la possibilità di conoscere altri ordinamenti lasciando passare il tutto sotto l’inerzia della interpretazione della norma? Delle due una tesi può essere accolta: o l’ordine pubblico va tutelato in ogni settore dello scibile, o si arriva ad una grande confusione e una disparità di trattamento.

Si tratta, tuttavia di tematiche di tale sensibilità che, una legislazione troppo rigida, o troppo flessibile porta a conclusioni assurde.

Il parere del Giudice DE GAETANO, è da condividere soprattutto nel punto 2. Infatti, non si può concludere che il diritto personale, conferito dalla situazione positiva che dalla norma promana, sia un diritto assoluto. Esso deve bilanciarsi con altri valori che negli ordinamenti democratici, quali la dignità della vita, anche dei nascituri, coesistano

Dunque, il diritto deve essere plasmato affinché le situazioni positive previste dalle norme licenziate dalle Autorità preposte, non siano limitazioni in negativo dei diritti umani, che la sentenza in commento vuole proteggere, ma la conferma della crescita e dell’avanzamento dei diritti umani stessi.

In merito alla ragionevolezza si veda il pregevole lavoro di L. D’ANDREA, Ragionevolezza e legittimazione del sistema, Milano 2005

T. MARTINES, (a cura di G. SILVESTRI) Diritto Costituzionale, Milano 2003, pag. 72.

Si evidenzia per maggiore comodità: Situazioni giuridiche attive: potere giuridico; diritto soggettivo; interesse legittimo. Situazioni giuridiche passive: il dovere e l’obbligo.

www.parlamento.it/parlam/leggi/0404l.htm

DE JURE, in corso di pubblicazione (alla data del maggio 2011). Per gentile concessione del ch.mo Prof. T. AULETTA, ordinario di Diritto Privato e Diritto di Famiglia all’Università degli Studi di Catania.

http://www.giurcost.org/decisioni/2009/0151s-09.html, sentenza n. 151/2009. Per una maggiore informazione vedi i commenti di: G. DI GENIO, Il primato della scienza sul diritto (ma non su i diritti) nella fecondazione assistita (per gentile concessione del Forum di Quaderni Costituzionali); L. TRUCCO, Procreazione assistita: la Consulta, questa volta, decide di (almeno in parte) decidere (nella Rubrica Studi di Consulta OnLine); D. CHINNI, La procreazione medicalmente assistita tra “detto” e “non detto”. brevi riflessioni sul processo costituzionale alla legge n. 40/2004(nella Rubrica Studi di Consulta OnLine); S. AGOSTA, Dalla Consulta finalmente una prima risposta alle più vistose contraddizioni della disciplina sulla fecondazione artificiale (a margine di Corte cost., sent. n. 151/2009) (per gentile concessione del Forum di Quaderni Costituzionali). Vedasi, altresì, i commenti dei giornali:http://www.repubblica.it/2009/03/sezioni/cronaca/viaggi-della-fecondazione/consulta-boccia/consulta-boccia.html <<ROMA - La Corte Costituzionale boccia la legge 40 sulla fecondazione assistita. I giudici della Consulta hanno infatti dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 14, comma 2, della norma, nel punto in cui prevede che ci sia un "unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre" di embrioni. Viola la Costituzione anche il comma 3 dello stesso articolo, nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna. La Corte, infine, ha dichiarato inammissibili, per difetto di rilevanza nei giudizi principali, la questioni di legittimità costituzionale dell'articolo 6, inerente l'irrevocabilità del consenso della donna, e dei commi 1 e 4 dell'articolo 14>>.

http://conventions.coe.int/treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=005&CL=ITA

Articolo 8 - Diritto al rispetto della vita privata e familiare

1 Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria

corrispondenza.

2 Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia

prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza

nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione

dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui.

Articolo 14 Divieto di discriminazione

Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza

nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le

opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza

nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione.

La sentenza della CEDU, al punto 73 dispone:<< In the view of the Italian Government, Article 8 did not protect a person’s or a couple’s right to conceive a child and to make use of medically assisted procreation for that purpose. Thus, there was no positive obligation under that provision for Contracting States to make available to infertile couples all existing medical techniques of procreation. The lack of a European consensus on the question of medically assisted procreation conferred a wide margin of appreciation on the Contracting States, allowing them to make their own policy decisions on such a complex matter that had far-reaching scientific, legal, ethical and social implications. In vitro fertilisation, which had a direct effect on human life and the foundations of society, was clearly a highly sensitive matter on which no European consensus had been reached. Medically assisted procreation also involved serious risks. Gamete donation might lead to pressure on women on moderate incomes and encourage trafficking of ova. Scientific studies also showed that there was a link between IVF treatment and premature births. Lastly, to call maternal filiation into question by splitting motherhood would lead to a weakening of the entire structure of society.>>

Notaio G. TRAPANI, sua relazione su <<Il fondo patrimoniale - Finalità istituzionali -Rischi applicativi>>. Convegno svolto dal Consiglio Notarile di Catania, - Scuola di Notariato “Jacopo da Lentini” Catania il 12/11/2011.